Sukcesja. Fundusze inwestycyjne zamknięte

Coraz częściej doceniane są one jednak w kontekście możliwości elastycznego i płynnego przekazania przez przedsiębiorców zgromadzonego majątku na rzecz sukcesorów, przy jednoczesnym ograniczaniu ryzyka niekorzystnego przełożenia zmiany pokoleniowej na funkcjonowanie biznesu, niekiedy również w powiązaniu z przekazywaniem sterów i kolejnych obszarów odpowiedzialności za biznes.

FIZ jako instrument inwestowania i zarządzania majątkiem

Fundusz inwestycyjny zamknięty, analogicznie jak druga z kategorii funduszy inwestycyjnych w postaci powszechnie znanych funduszy inwestycyjnych otwartych, jest osobą prawną. Naturalnie posiada również zdolność bycia podmiotem praw i obowiązków oraz dokonywania we własnym imieniu czynności prawnych. Fundusz inwestycyjny staje się zatem właścicielem majątku, który jest do niego przekazywany, jak też aktywów, które uzyskuje w ramach prowadzonej działalności inwestycyjnej. W szczególności, utworzenie FIZ-u oznacza utworzenie odrębnego podmiotu prawnego, którego majątek jest wyodrębniony w stosunku do majątku uczestnika funduszu. FIZ staje się chociażby wspólnikiem czy też akcjonariuszem spółek operacyjnych, wykonując wszelkie prawa z takich aktywów, stając się tym samym swoistego rodzaju podmiotem holdingowym.

Należy przy tym podkreślić, że działalność funduszy inwestycyjnych, w tym FIZ-ów, regulowana jest dedykowaną tym instytucjom ustawą o funduszach inwestycyjnych i pozostaje pod ścisłym nadzorem Komisji Nadzoru Finansowego (KNF). Działalność FIZ-u pozostaje w znaczącym stopniu sformalizowana i obwarowana licznymi ograniczeniami. Przykładowo, ustawodawca nie dopuszcza pełnej swobody w zakresie wyboru aktywów, w które inwestować może FIZ.

Możliwe są inwestycje chociażby w papiery wartościowe, udziały, waluty, wierzytelności, instrumenty pochodne czy też nieruchomości. Nie istnieje natomiast możliwość bezpośredniego zaangażowania FIZ-u chociażby w spółki jawne lub komandytowe. W ramach FIZ-u nie może być też prowadzona działalność operacyjna, jak produkcja, dystrybucja, sprzedaż, świadczenie usług. Działalność taka musi być ewentualnie ulokowana w odpowiednich spółkach kontrolowanych przez FIZ. Ponadto, przepisy nakazują również odpowiednią dywersyfikację portfela inwestycyjnego.

Faktem jest, iż istniejące regulacje mogą być postrzegane jako utrudnienie w wykorzystywaniu FIZ-ów przez prywatnych przedsiębiorców. W praktyce ich znaczenie nie jest jednak aż tak istotne, a ścisły nadzór nad działalnością funduszy inwestycyjnych należy rozpatrywać w kategorii jednego z narzędzi służących gwarancji bezpieczeństwa i stabilności funkcjonowania FIZ-ów, do których niejednokrotnie przekazywana przez przedsiębiorców jest zdecydowana większość majątku zgromadzonego przez lata.

Rola przedsiębiorcy w strukturze opartej o FIZ

W przypadku podjęcia decyzji o utworzeniu FIZ-u należy liczyć się ze zmianą sposobu sprawowania kontroli właścicielskiej nad prowadzonym biznesem. Funduszem zarządza i reprezentuje go towarzystwo funduszy inwestycyjnych (TFI), które jest spółką akcyjną posiadającą zezwolenie Komisji Nadzoru Finansowego na zarządzanie funduszami. Oznacza to, że w przypadku zawarcia jakiekolwiek umowy (np. umowy sprzedaży udziałów) FIZ formalnie jest reprezentowany przez TFI. Towarzystwo funduszy inwestycyjnych jest również podmiotem, który reprezentuje FIZ na zgromadzeniach wspólników czy walnych zgromadzeniach spółek, których to FIZ jest wspólnikiem. Nie oznacza to oczywiście, że przedsiębiorca traci możliwość bezpośredniego angażowania się w realizowane transakcje, czy też czynnego udziału w podejmowaniu kluczowych decyzji przez organy spółek, w które FIZ jest kapitałowo zaangażowany. Legitymacją do realizacji takich czynności przez przedsiębiorcę pozostaje jednak już jedynie pełnomocnictwo udzielone przez TFI, a nie sam fakt posiadania w przeszłości bezpośrednio, a po utworzeniu FIZ-u -za jego pośrednictwem, kontroli nad poszczególnymi spółkami. Niezależnie od tego, nie ma oczywiście przeszkód, aby pomimo transferu udziałów czy też akcji swoich spółek do FIZ-u, przedsiębiorca w dalszym ciągu był zaangażowany w bieżącą działalność operacyjną poprzez uczestnictwo w zarządach spółek.

Przedsiębiorcy rozważający stworzenie struktury opartej o dedykowany swoim potrzebom FIZ, upatrują znaczące zagrożenie w tym, iż fundusz nie jest zarządzany bezpośrednio przez nich, lecz przez TFI. TFI to często znane i renomowane podmioty o ugruntowanej pozycji na rynku i wieloletniej historii, którym wielu przedsiębiorców powierzyło majątek swojego życia, co niewątpliwie dodatkowo buduje ich wiarygodność. Ponadto, na straży działalności TFI, jak i samego FIZ-u stoi instytucja zaufania publicznego, jaką jest Komisja Nadzoru Finansowego. Pomimo to TFI to jednak podmiot i osoby z zewnątrz, a dla wielu przedsiębiorców trudne do zaakceptowania bądź wręcz nieakceptowalne jest przekazanie formalnego władztwa nad aktywami i zarządzania nimi komuś „obcemu”. Czy te obawy są uzasadnione? Relacje TFI i przedsiębiorcy można porównać do relacji właściciela spółki oraz menedżerów tworzących jej zarząd. To właściciel podejmuje decyzje o składzie zarządu, który zasadniczo działa w interesie właściciela. Zarząd ma szerokie uprawnienia, które są jednak ograniczone regulacjami KSH oraz zapisami umowy lub statutu spółki.

Wskazują one, iż do realizacji określonego katalogu czynności zarząd musi uzyskać aprobatę właściciela. Trzeba jednak przyznać, że – od strony formalnej – nie sposób wyeliminować ryzyka skutecznej realizacji przez TFI w imieniu FIZ transakcji wbrew woli przedsiębiorcy. Obawy, które niekiedy pojawiają się po stronie przedsiębiorców, są zatem teoretycznie uzasadnione. Praktyka i doświadczenia tych, którzy od lat prowadzą biznes przy wykorzystaniu FIZ-pokazują jednak, że ryzyka utraty kontroli nad powierzonymi FIZ aktywami nie należy demonizować i upatrywać w nim krytycznej bariery tworzenia FIZ-u, lecz zamiast tego, przy pełnej świadomości zagadnienia, odpowiednio kształtować regulacje wewnętrzne dotyczące funkcjonowania FIZ-u, jak również spółek przez niego kontrolowanych. W szczególności rozważać można wykorzystanie takich instrumentów, jak akcje nieme, które dają prawdo do dywidendy, ale ich posiadanie nie wiąże się z prawem głosu.

Przedsiębiorca, będący tym samym „uczestnikiem funduszu” czy też „inwestorem”, kontroluje „swój” fundusz za pomocą Zgromadzenia Inwestorów, które pełni rolę zbliżoną do zgromadzenia wspólników czy walnego zgromadzenia. Dodatkowo możliwe jest także powołanie Rady Inwestorów, której rola jest zbliżona do rady nadzorczej w spółkach prawa handlowego. Kluczowym elementem wpływającym na funkcjonowanie FIZ-u jest z kolei jego statut, na którego kształt decydujący wpływ ma, oczywiście, inwestor. TFI, które tworzy, zarządza (administruje) i reprezentuje FIZ, musi działać na bazie statutu. To statut określa między innymi uprawnienia Zgromadzenia (Rady) Inwestorów. Odpowiednie zapisy statutu służą przede wszystkim kontroli przedsiębiorcy nad FIZ-em i braku możliwości ingerencji TFI w kwestie strategiczne. W praktyce, największą wagę przykłada się zwykle do uwarunkowania możliwości przeprowadzenia przez TFI, w imieniu FIZ-u, określonego rodzaju transakcji. Przykładowo, zgody Zgromadzenia Inwestorów mogą wymagać transakcje, których wartość przekracza określony próg, dotyczy instrumentów innych niż z góry określone w statucie, czy też zaburza preferowaną przez inwestora politykę inwestycyjną w zakresie dywersyfikacji. Bez cienia wątpliwości, zapisy statutu powinny być skrojone pod potrzeby inwestora i specyfikę danego FIZ-u.

Utworzenie i transfer aktywów do FIZ-u

Po ewentualnym rozważnym podjęciu decyzji o wykorzystaniu FIZ-u, pierwszym krokiem powinna być decyzja o wyborze TFI, tj. kluczowego partnera w całym przedsięwzięciu, zarówno na etapie tworzenia, jak i dalszego funkcjonowania FIZ-u. Co prawda zmiana TFI jest możliwa, niemniej jednak w praktyce wybór TFI to decyzja podejmowana na wiele lat, stąd – uwzględniając rolę TFI – do jego wyboru należy podejść ze szczególną uwagą.

W ramach dalszych etapów, obejmujących między innymi ustalanie statutu FIZ-u, ewentualne odkupienie certyfikatów inwestycyjnych, wniesienie pierwotnych bądź dodatkowych wpłat lub wkładów na pokrycie certyfikatów, przydział certyfikatów inwestycyjnych itd., przedsiębiorca jest już kompleksowo wspierany przez TFI.

Po decyzji o wyborze TFI, odkupieniu czy utworzeniu FIZ-u przychodzi czas na transfer majątku do funduszu. W praktyce bardzo rzadko, w szczególności w przypadku planowania sukcesji, ma miejsce sytuacja, w której to przedsiębiorca przekazuje do FIZ-u wyłącznie bądź głównie aktywa w postaci środków pieniężnych. Zwykle istnieje konieczność przejęcia przez FIZ kontroli nad spółkami, których udziały lub akcje posiadał dotychczas bezpośrednio przedsiębiorca. Na przestrzeni ostatnich lat, z uwagi na zmiany przepisów prawa podatkowego oraz ich wykładni dokonywanej przez urzędy skarbowe, ewoluują metody dokonania transferu aktywów do FIZ. Obecnie w praktyce stosuje się kilka rozwiązań służących osiągnięciu docelowej struktury, a poszczególne z nich są dedykowane różnym okolicznościom. Trzeba jednak przyznać, że nie zawsze możliwy jest transfer w sposób nieskomplikowany i jednocześnie nie wiążący się z obciążeniami podatkowymi. W szczególności mniejsze pole do działania istnieje w przypadku transferu mniejszościowych pakietów udziałów lub akcji spółek.

Należy również przyznać, że wykorzystywanie FIZ-u nie należy do rozwiązań tanich. Poza istotnym wynagrodzeniem, jakiego oczekują TFI, należy liczyć się z kosztami dodatkowymi, wynikającymi z konieczności angażowania do szeroko rozumianej obsługi FIZ-u takich podmiotów, jak depozytariusz, audytor czy podmiot prowadzący księgi rachunkowe funduszu. Ostateczny poziom kosztów jest, oczywiście, uzależniony od szerokiego spektrum czynników jak samo TFI, wartość aktywów FIZ-u, rodzaj aktywów, w jakie swoje środki lokuje FIZ-u, aktywność funduszu rozumiana jako liczba, skala i poziom skomplikowania realizowanych transakcji. Średnio należy zakładać łączne roczne koszty na poziomie 250-400 tys. zł, choć są oczywiście FIZ-y, których koszty są zarówno poniżej, jak i znacznie powyżej wskazanego przedziału.

Skoro utworzenie FIZ-u to konieczność związania się z TFI i oddania towarzystwu mniejszego lub większego pola do zarządzania aktywami, prowadzenia działalności inwestycyjnej pod nadzorem dość restrykcyjnych przepisów i pod okiem KNF, niejednokrotnie konieczność podjęcia szeregu czynności służących wyposażeniu FIZ w oczekiwany majątek i jeszcze do tego ponoszenia znaczących kosztów utworzenia i funkcjonowania funduszu, to dlaczego przedsiębiorcy skłonni są do rozwiązań opartych o fundusz inwestycyjny zamknięty? Otóż istnieją dwie główne przyczyny w postaci optymalizacji podatkowej oraz szeroko rozumianego planowania sukcesji.

FIZ narzędziem planowania sukcesji

Z doświadczeń Grant Thornton wynika, że jedną z najczęstszych obaw przedsiębiorców planujących proces sukcesji pozostaje kwestia braku współpracy bądź wręcz sporów pomiędzy osobami, które w przyszłości mają czerpać korzyści z majątku, który został zgromadzony przez przedsiębiorców. Nawet jeżeli w momencie planowania sukcesji nie istnieją przesłanki do tego, aby kreślić niekorzystne scenariusze, mogące zagrozić dalszemu rozwojowi czy nawet przetrwaniu biznesu, nie sposób przewidzieć zmian tych okoliczności w perspektywie kolejnych lat. W szczególności dotyczy to sytuacji, w której zabraknie głowy rodziny i twórcy całego biznesu, a władza i majątek trafią do osób, które nie zwykły brać na siebie ciężaru zarządzania majątkiem i podejmowania strategicznych decyzji.

W tym kontekście, wielu przedsiębiorców utożsamia proces sukcesji oparty o FIZ ze stworzeniem swoistego rodzaju skarbca, z którego korzyści, zarówno za życia, ale przede wszystkim po śmierci przedsiębiorcy, ma czerpać ściśle określone grono osób, zwykle członkowie rodziny przedsiębiorcy, przy jednoczesnym zabezpieczeniu w maksymalnie możliwym zakresie negatywnego wpływu na biznes ewentualnych rozbieżnych wizji poszczególnych sukcesorów.

Dla wielu przedsiębiorców niezwykle cennym pozostaje, iż proces sukcesji odbywa się na szczeblu wyższym aniżeli spółki, w ramach których prowadzona jest działalność operacyjna. Po wdrożeniu docelowej struktury wspólnikiem spółek staje się FIZ i dalsze decyzje przedsiębiorcy o ewentualnej zmianie stanu posiadanych certyfikatów inwestycyjnych (np. darowizny na rzecz poszczególnych członków rodziny), czy też zmiany wynikające z procesu spadkowego, którego przedmiotem są certyfikaty inwestycyjne, co do zasady, nie wpływają na działalność spółek operacyjnych. W szczególności, niezmiennie wspólnikiem pozostaje FIZ, który wykonuje wszelkie prawa wynikające z posiadanych aktywów. Nie dochodzi przy tym do rozdrobnienia struktury własnościowej spółek operacyjnych. Właściwe ukształtowanie przez przedsiębiorcę stanu posiadania certyfikatów inwestycyjnych za życia, zasad ich dziedziczenia testamentowego w powiązaniu z odpowiednimi zapisami statutu FIZ-u oraz ewentualnie dokumentów korporacyjnych spółek operacyjnych powoduje, że ryzyko negatywnego wpływu zmian właścicielskich na biznes jest ograniczane. Przedsiębiorcy często dążą przy tym do rozwiązań, które przewidują, iż podjęcie strategicznych dla biznesu decyzji, takich jak sprzedaż udziałów/akcji, dopuszczenie nowych inwestorów, zmiany grona osób zarządzających, akwizycje, wypłaty dywidend wymagają porozumienia wszystkich lub odpowiedniego grona sukcesorów. Co więcej, nawet jeżeli sukcesorzy podejmą decyzję o wyjściu z danego biznesu, nie oznacza to, iż rodzinny skarbiec, z którego czerpanie wolą przedsiębiorcy ma odbywać się na ściśle określonych zasadach i który to zwykle ma służyć zabezpieczeniu interesów kolejnych pokoleń, przestanie istnieć. Wszystkie te cele można osiągnąć miedzy innymi poprzez wykorzystanie funduszu.

Optymalizacja podatkowa przewagą FIZ-u

Stworzenie odrębnego podmiotu o charakterze holdingowym, na poziomie którego dokonywany jest proces sukcesji przy ograniczonym wpływie na biznes, nie wymaga wykorzystywania tak wysublimowanego narzędzia, jakim jest fundusz inwestycyjny. W większości przypadków wystarczająca pozostaje utworzona w Polsce spółka holdingowa. Jest to rozwiązanie niewątpliwie mniej skomplikowane na etapie wdrożenia i funkcjonowania struktury, jak również wiążące się z wielokrotnie niższym poziomem kosztów. Niewątpliwą zaletą i przewagą struktury opartej o fundusz, chociażby nad strukturą bazującą wyłącznie na spółce holdingowej, pozostaje jednak efektywność podatkowa.

Optymalizacja obciążeń podatkowych to na przestrzeni ostatnich lat zdecydowanie najczęstszy powód tworzenia FIZ-ów i to nie tylko bezpośrednio przez prywatnych przedsiębiorców, ale również w ramach grup kapitałowych. Powszechnie znaną konstrukcją stało się połączenie funduszy inwestycyjnych zamkniętych ze spółkami komandytowo-akcyjnymi, co wynikało z następujących czynników:

1. spółki komandytowo-akcyjne nie były podatnikami podatku dochodowego, a dochody generowane w ramach tych spółek podlegały opodatkowaniu na poziomie ich wspólników,
2. fundusze inwestycyjne mogą inwestować w papiery wartościowe, w tym akcje emitowane przez spółki komandytowoakcyjne,
3. fundusze inwestycyjne, w tym FIZ-y, są zwolnione z opodatkowania podatkiem dochodowym.

Wykorzystanie FIZ-u otwierało zatem drogę do tego, aby w ostatnich latach uzyskiwać znaczące oszczędności podatkowe i to na dwóch płaszczyznach, tj.

1. dochodów z działalności operacyjnej prowadzonej w ramach spółek komandytowo-akcyjnych, których FIZ-y były akcjonariuszami,
2. dochodów z transakcji realizowanych bezpośrednio przez FIZ, np. sprzedaży udziałów, akcji, dochodów odsetkowych z obligacji itd.

Zmiany przepisów w zakresie podatku dochodowego, a dokładnie zasad opodatkowania dochodów z działalności spółek komandytowo-akcyjnych, które to weszły w życie z początkiem 2014 r. i teoretycznie spowodowały spadek atrakcyjności FIZ-ów z perspektywy podatkowej. W praktyce, korzyści podatkowe wciąż pozostają osiągalne i to niekiedy na niezmiennie wysokim poziomie, tj. w zakresie:

1. dochodów z działalności operacyjnej – wymaga to jednak innej niż dotychczas, bardziej skomplikowanej struktury podmiotów kontrolowanych przez FIZ, a w szczególności wykorzystania dodatkowego podmiotu tworzonego poza granicami Polski;
2. dochodów z działalności samego FIZ-u – w tym zakresie nie nastąpiły zmiany i wszelkie zyski z prowadzonej przez FIZ działalności pozostają nieopodatkowane podatkiem dochodowym – w imię zasady opodatkowania konsumpcji a nie reinwestycji; tym samym, tak długo, jak środki nie są wycofywane z funduszu, wszelkie zyski generowane z prowadzonej działalności inwestycyjnej są reinwestowane bez pomniejszania ich o podatek dochodowy.

Nie ulega wątpliwości, że FIZ-y są narzędziem, które warto rozważyć, planując sukcesję przy znaczącym majątku. Nie oznacza to jednak, że struktury oparte o fundusz inwestycyjny są rozwiązaniem uniwersalnym i optymalnym. Poziom formalizacji działania, trudności w transferze aktywów i znaczące koszty powodują, iż niekiedy warto oprzeć się na rozwiązaniach prostszych, tańszych, a jednocześnie wystarczających z perspektywy wyznaczonych celów. FIZ-y nabierają natomiast większej atrakcyjności w sytuacjach, w których przedsiębiorca ma bardziej wymagające oczekiwania co do zasad sukcesji biznesu oraz w których większa jest skala dochodów generowanych z aktywów będących bezpośrednio oraz pośrednio kontrolowanych przez fundusz.