Co do zasady odpowiedzialność członka zarządu dotyczy zobowiązań powstałych w trakcie pełnienia przez niego funkcji członka zarządu. Nie orzeka się natomiast odpowiedzialności jeżeli członek zarządu m.in. wykaże, iż we właściwym czasie zgłosił wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy.
Organy podatkowe, wydając decyzje orzekające odpowiedzialność członka zarządu w związku z powstałą np. na skutek kontroli zaległością i bezskuteczna egzekucją, często wchodzą w spór w zakresie oceny dotyczącej wykazania przez członka zarządu braku winy za to, że we właściwym czasie nie złożył wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcie postępowania układowego.
Sądy administracyjne wskazują, że o tym, jaki czas jest właściwy do złożenia wniosku decydują przepisy prawa upadłościowego (art. 11 i art. 21), co potwierdza m.in. uchwała NSA z dnia 10 sierpnia 2009 r., sygn. akt II FPS 3/09. Skład sędziowski stwierdził, że zgodnie z treścią ww. przepisów wniosek o ogłoszenie upadłości winien być zgłoszony w ciągu dwóch tygodni od zaistnienia przesłanek do ogłoszenia upadłości, tj. od zaprzestania przez spółkę spłaty wymagalnych zobowiązań pieniężnych, ale także wtedy, gdy spółka na bieżąco wykonuje zobowiązania, jednakże przekraczają one wartość jej majątku. Przesłanki uwolnienia się przez członków zarządu spółki od odpowiedzialności za zobowiązania spółki sprowadzają się do wykazania należytej staranności w działaniach zmierzających do wszczęcia postępowania upadłościowego.
Samo złożenie wniosku o upadłość nie stanowi jednak przesłanki uwalniającej członków zarządu od odpowiedzialności za zobowiązania spółki. Dla jej spełnienia konieczne jest także dokonanie wszelkich czynności procesowych niezbędnych dla kontynuowania postępowania. Wniosek o ogłoszenie upadłości może być uznany za zgłoszony we właściwym czasie, gdy wykazane zostało, że zgłaszając go zarząd (członek zarządu) uczynił ze swej strony wszystko, by nie dopuścić do zniweczenia celu postępowania upadłościowego przez stworzenie sytuacji, w której niektórzy wierzyciele są zaspokajani kosztem innych. Przesłanki uzasadniające złożenie wniosku o ogłoszenia upadłości następują od momentu zaprzestania przez spółkę spłaty wymagalnych zobowiązań pieniężnych lub gdy zobowiązania spółki przekroczyły wartość jej majątku, nawet jeśli były spełniane bieżące zobowiązania.
Z powyższej uchwały wynika także, że organy podatkowe są zobowiązane zbadać, czy i kiedy wystąpiły przesłanki do ogłoszenia upadłości, gdyż tylko niezłożenie wniosku w terminie czynią otwartą kwestię odpowiedzialności. Odpowiedzialność członka zarządu może wchodzić w rachubę tylko w sytuacji, gdy w stosunku do spółki wystąpiły przesłanki ogłoszenia upadłości. Skoro w okresie pełnienia funkcji przez członka zarządu nie wystąpiły przesłanki ogłoszenia upadłości, to późniejsze pogorszenie się sytuacji finansowej spółki uwalnia członka zarządu od takiej odpowiedzialności (potwierdza to również wyrok WSA w Warszawie z 6.10.2011 r. sygn. akt III SA/Wa 3332/10).
Decydujący powinien być zatem stan majątku spółki na dzień opuszczenia spółki przez członka zarządu.
