Pierwszą trudnością w toku ustalania zasad opodatkowania podatkiem u źródła wypłat z tytułu należności licencyjnych jest ustalenie, czy dokonywane przez nas wypłaty mieszczą się w zakresie definicji „należności licencyjnych” w świetle konkretnej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania – analizę ewentualnych wątpliwości, które mogą się pojawiać przy analizie przedmiotu „należności licencyjnych” przedstawiliśmy w poprzednim artykule cyklu.
Kolejne potencjalne zagrożenia, na które należy zwrócić uwagę w toku analizy stanu faktycznego i interpretacji umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania to:
- Klauzula „beneficial owner”;
- Ograniczenia w odniesieniu do podmiotów powiązanych.
Wyobraźmy sobie, że polska spółka winna wypłacić należności licencyjne do kraju, z którym Polska nie podpisała umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania (co oznacza konieczność zapłaty podatku wg stawki 20%) lub też umowa istnieje, ale przewiduje wysoką 10% stawkę podatku u źródła. W takim przypadku, w celu uniknięcia poboru wysokiego podatku u źródła w Polsce, strony transakcji wprowadzają do układu spółkę „pośredniczącą” zlokalizowaną na terytorium kraju, gdzie umowa przewiduje niską stawkę podatku lub jego brak. Spółka polska dokonuje wypłaty na rzecz pośrednika, który następnie kwotę należności licencyjnej wypłaca ostatecznemu odbiorcy.
Aby uniknąć tego rodzaju, nie do końca uczciwych praktyk, większość umów zawiera tzw. klauzulę „beneficial owner”, która uzależnia skorzystanie z korzystnego opodatkowania od tego, czy odbiorca danych płatności jest ich faktycznym (ekonomicznym, rzeczywistym) właścicielem. Dlatego polski podmiot winien dokonać weryfikacji, czy otrzymujący zapłatę jest „beneficial owner ” (faktycznym właścicielem) należności licencyjnej, czy jedynie podmiotem pośredniczącym w przekazywaniu należności do rzeczywistego odbiorcy. Jeśli dokonujemy wypłaty na rzecz pośrednika, nie mamy prawa do zastosowania korzyści z umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania.
Niektóre umowy (np. umowa z Francją) nie zawierają klauzuli beneficial owner, w związku z czym wydawałoby się, że w takim przypadku nawet wypłata na rzecz pośrednika umożliwia zastosowanie stawki podatku z umowy. Jednak zarówno organy podatkowe jak i niektóre sądy administracyjne stoją na stanowisku, że z komentarza do MK OECD wynika, że umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania przewidują stawki obniżone tylko w przypadku wypłat dla „beneficial owner”.