Podsumowanie
- List intencyjny lub term-sheet powinien dotyczyć najważniejszych aspektów transakcji, której celem jest sprzedaż firmy. Jest to zazwyczaj także jeden z pierwszych formalnych dokumentów, który stanowi dwustronne porozumienie stron określające m.in. kluczowe warunki biznesowe i prawne planowanej transakcji, a także harmonogram dalszych działań w procesie.
- Zawarcie listu intencyjnego nie jest konieczne, niemniej stanowi dobrą praktykę, przyjętą w transakcjach omawianego rodzaju, gdyż ogranicza ryzyko, że strony odejdą od stołu w późniejszym etapie negocjacji z uwagi na brak zgodności co do podstawowych założeń transakcji.
- Nie należy traktować listu intencyjnego jako umowy przedwstępnej, ponieważ – co do zasady – jego postanowienia nie mają mocy wiążącej i nie tworzą zobowiązaniowego stosunku prawnego pomiędzy stronami. W przypadku braku porozumienia stron, co do ostatecznych warunków transakcji, strony mogą odstąpić od rozmów, których założenia zostały spisane w ramach term-sheet bez narażenia się na konsekwencje prawne.
Jak uporządkować rozmowy o sprzedaży firmy
Negocjacje stanowią nieodłączny element życia gospodarczego przedsiębiorców, a każda osoba, która prowadzi działalność gospodarczą z pewnością nie raz spędziła wiele godzin na rozmowach o warunkach danej transakcji lub współpracy z partnerem biznesowym. Jednakże nie wszystkie negocjacje są jednakowe, a wiele rozmów tego typu wymaga specjalistycznego podejścia, w szczególności w sytuacji, gdy po drugiej stronie stołu nie zasiada zwykły kontrahent, ale osoba zainteresowana kupnem całego przedsiębiorstwa. Nie podlega wątpliwości, że negocjacje tego typu potrafią przenieść się na zupełnie nowy poziom.
Na etapie poprzedzającym przystąpienie do rozmów na temat szczegółowych postanowień umowy inwestycyjnej warto spisać dotychczasowe uzgodnienia stron w zakresie struktury oraz kluczowych założeń, dotyczących warunków biznesowych i prawnych transakcji. Pozwoli to na identyfikację wzajemnych oczekiwań stron, wyznaczenie kierunku, w którym negocjacje powinny dalej podążać. Takie ustalenia mogą w szczególności przybrać formę niewiążącej oferty, listu intencyjnego (zwanego również term-sheet).
Chociaż zawarcie listu intencyjnego lub złożenie niewiążącej oferty nie jest koniecznym warunkiem dla przeprowadzenia transakcji, działanie takie stanowi dobrą praktykę, gdyż ogranicza ryzyko, że strony odejdą od stołu na bardziej zaawansowanym etapie rozmów.
List intencyjny lub NBO, jako punkt wyjścia dla dalszych negocjacji
List intencyjny powinien dotyczyć najważniejszych aspektów transakcji, której celem jest sprzedaż firmy. Jest to zazwyczaj także jeden z pierwszych formalnych dokumentów, który stanowi dwustronne porozumienie stron, w którym wyrażają one zainteresowanie przeprowadzeniem transakcji oraz nakreślają jej kluczowe założenia, co do warunków biznesowych i prawnych, a także harmonogramu działań zmierzających do zawarcia umowy.
Od listu intencyjnego należy odróżnić niewiążącą ofertę (Non-Binding Offer). Stanowi ona jednostronne oświadczenie, w którym to inwestor wskazuje proponowaną cenę lub sposób jej kalkulacji, jak również kluczowe warunki planowanej transakcji. Nie jest ona zatem wynikiem konsensusu stron, jednakże w przypadku jeżeli sprzedający przyjmie zaproponowane w owym dokumencie warunki, niezobowiązująca oferta, spełnia zasadniczo tę samą funkcję co list intencyjny.
Główne elementy term-sheet
W ramach listu intencyjnego należy poruszyć najistotniejsze aspekty planowanej transakcji. Dokument powinien odnosić się do głównych kwestii takich jak, m.in.:
- przedmiot transakcji – może być on znany w dniu zawarcia listu (np. w przypadku, gdy przedmiotem transakcji ma być 100% udziałów), albo może zostać wskazane założenie według jakiego stanu powinien być ustalony przedmiot transakcji (np. gdy przedmiot transakcji stanowi zespół składników majątkowych i wiadomym jest, że zmieni się on w trakcie negocjacji);
- cena lub wskazanie podstaw jej ustalenia, w tym metod przyjętych przy wycenie przedsiębiorstwa;
- kamienie milowe (milestones) – czyli określenie kluczowych kroków prowadzących do finalizacji transakcji, takich jak: badanie due diligence, wizyta przedstawicieli inwestora w zakładzie, rozmowy z kluczową kadrą menedżerską, negocjacje i zawarcie umowy, ze wskazaniem horyzontu czasowego poszczególnych działań;
- generalne zobowiązanie stron do prowadzenia rozmów w dobrej wierze oraz do współpracy w celu finalizacji transakcji.
W przypadku transakcji typu joint venture, w których inwestor nabywa część udziałów, można wskazać założenia dotyczące ładu korporacyjnego spółki po transakcji. Nadto, jeżeli po transakcji były właściciel ma być zaangażowany w działalność firmy (np. jako kluczowy menedżer lub członek zarządu), z punktu widzenia sprzedającego ważne jest, aby założenie to zostało wyrażone już na etapie term-sheet.
Jeżeli sprzedający ma być zobowiązany do prowadzenia negocjacji wyłącznie z jednym, konkretnym inwestorem, list intencyjny powinien zawierać postanowienia dotyczące wyłączności. Zakaz prowadzenia rozmów o transakcji z innym podmiotem powinien być jednak dostosowany jest do okoliczności danej transakcji (w tym uwzględniać okres potrzebny inwestorowi na przeprowadzenie badania due diligence oraz czas niezbędny na sfinalizowanie negocjacji). Sprzedający musi liczyć się z tym, że złamanie postanowień dotyczących wyłączności zostanie stosownie zabezpieczone, np. obowiązkiem zapłaty kary umownej.
Niezwykle istotne są także postanowienia dotyczące obowiązku zachowania poufności. Ponieważ na etapie działań przygotowawczych do transakcji dochodzi do wzajemnego przekazywania sobie przez strony ważnych i poufnych informacji oraz dokumentów, które stanowią ich tajemnicę przedsiębiorstwa, ważne jest odpowiednie zabezpieczenie owych danych przed ich ujawnieniem osobom postronnym. Postanowienia, o których mowa powinny uwzględniać w szczególności zakres informacji poufnych, cel ich wykorzystania, jak również środki, które każda ze stron powinna przedsięwziąć w celu ich ochrony.
Forma prawna i moc wiążąca listu intencyjnego
Należy podkreślić, iż – co do zasady – list intencyjny nie jest prawnie wiążącym dokumentem. W szczególności nie należy poczytywać go za umowę przedwstępną, ponieważ nie tworzy on zobowiązaniowego stosunku prawnego pomiędzy stronami i nie obliguje ich do zawarcia umowy finalizującej transakcję. Konsekwencją powyższego jest – co do zasady – brak możliwości dochodzenia odszkodowania w sytuacji, w której strony nie dojdą do porozumienia i odejdą od stołu negocjacyjnego. Każda
ze stron może oczywiście dochodzić odszkodowania, jeżeli uzna, że druga strona rozpoczęła lub prowadziła negocjacje z naruszeniem dobrych obyczajów, w szczególności bez zamiaru zawarcia umowy. W praktyce jednak uzyskanie odszkodowania w tym zakresie jest bardzo trudne.
Powyższe nie oznacza jednak, że strony nie mogą nadać mocy wiążącej pewnym postanowieniom listu intencyjnego. W praktyce przyjmuje się, że wiążący charakter nadaje się zapisom przewidującym obowiązek zachowania poufności oraz wyłączność.
Przepisy nie określają formy, w jakiej Term-Sheet powinien zostać zawarty, niemniej w praktyce owe porozumienie zawierane jest zwykle w formie pisemnej.
Proces sprzedaży firmy może stanowić skomplikowane wyzwanie, dlatego przed przystąpieniem do negocjacji szczegółowych warunków transakcji warto podsumować wstępne uzgodnienia stron w formie listu intencyjnego (term-sheet) lub oferty niewiążącej. Poprzez zrozumienie wspólnych oczekiwać oraz wskazanie celu, strony porozumienia mogą zwiększyć wzajemne zaufanie oraz prawdopodobieństwo pomyślnego zakończenia rozmów. Należy pamiętać, iż to czy list intencyjny zostanie zawarty i jak szczegółowa będzie jego treść zależy od oczekiwań i potrzeb stron, jak również od okoliczności towarzyszących danej transakcji, dlatego jego szczegółowa treść zależy każdorazowo od indywidualnego przypadku.
AUTOR: Jakub Idziak, Stażysta, Zespół Kancelarii Prawnej Grant Thornton
O czym pamiętać przy sprzedaży biznesu? Czytaj więcej:
- Etapy sprzedaży biznesu – co powinien wiedzieć sprzedający?
- Nowe trendy w umowach inwestycyjnych – na co warto zwrócić uwagę przy sprzedaży biznesu
- Jaką strukturę transakcji wybrać przy sprzedaży biznesu? Share deal a asset deal
- Przygotuj się do sprzedaży firmy – czym jest list intencyjny (term-sheet)?
- 5 istotnych ryzyk prawnych przy sprzedaży biznesu – jak ich uniknąć?