Podsumowanie
- Transakcje typu share deal polegają na sprzedaży udziałów lub akcji (lub innego rodzaju jednostek uczestnictwa) w spółce, która prowadzi działalność operacyjną. W wyniku akwizycji tego rodzaju, inwestor nie staje się bezpośrednim właścicielem składników majątkowych związanych z nabywanym biznesem, a kontrolę nad nimi uzyskuje pośrednio, jako wspólnik podmiotu, który formalnie prowadzi biznes.
- Przedmiotem transakcji typu asset deal jest przejęcie określonego zespołu składników majątkowych, które są związane z prowadzeniem firmy. W ramach transakcji tego rodzaju dochodzi do formalnej zmiany podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą w oparciu o owe aktywa.
- Wybór pomiędzy strukturą transakcji opartą o sprzedaż udziałów (share deal), a strukturą opartą o sprzedaż aktywów (asset deal) powinien być poprzedzony właściwą identyfikacją potrzeb oraz oczekiwań stron transakcji.
Na czym polega transakcja typu share deal?
Transakcje typu share deal polegają na sprzedaży udziałów lub akcji (lub innego rodzaju jednostek uczestnictwa) w spółce, która prowadzi działalność operacyjną. Innymi słowy, w wyniku akwizycji tego rodzaju, inwestor nie staje się bezpośrednim właścicielem przedsiębiorstwa (lub poszczególnych składników majątkowych, w oparciu o której firma prowadzi biznes), a kontrolę nad nim uzyskuje pośrednio, jako wspólnik podmiotu, który formalnie prowadzi firmę. W zależności od formy prawnej spółki, dla skutecznego zawarcia umowy inwestycyjnej konieczne będzie zachowanie formy pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi (np. w przypadku sprzedaży udziałów w spółce z o.o.) lub zwykłej formy pisemnej (np. w przypadku sprzedaży akcji w spółce akcyjnej). W praktyce, z uwagi na istotność omawianego rodzaju transakcji, dokumenty transakcyjne zwykle podpisywane są w obecności notariusza, który potwierdza tożsamość stron.
W wyniku transakcji typu share deal formalnie nie dochodzi więc do zmiany podmiotu, który prowadzi daną działalność gospodarczą. Nie ma zatem konieczności aneksowania umów z kontrahentami, zmiany adresata decyzji administracyjnych, czy też dokonywania jakichkolwiek czynności związanych ze zmianą pracodawcy dla osób zatrudnionych w firmie. Warto jednak zauważyć, że w tym zakresie sytuacja nie zawsze jest taka prosta.
Ważny fragment
Część kontraktów, których stroną jest spółka – w szczególności umów dotacji lub umów kredytu – zawierać może tzw. klauzule „change of control”. Postanowienia tego rodzaju zobowiązują spółkę do poinformowania, a nierzadko uzyskania zgody danego kontrahenta na dokonanie zmian organizacyjno-prawnych danego podmiotu, w tym zmian struktury własnościowej.
Jest to istotne zagadnienie, które z pewnością będzie stanowić przedmiot zainteresowania inwestora i jego doradców podczas badania due diligence spółki. W ramach działań przygotowawczych do transakcji, sprzedający powinien zatem zweryfikować zawarte kontrakty pod tym kątem i przygotować się do pozyskania wspomnianych zgód
W ramach przygotowań do transakcji typu share deal należy także ustalić, czy udziały spółki nie są obciążone zastawem lub użytkowaniem ustanowionym na rzecz osób trzecich, a także czy nikomu nie przysługuje do nich prawo pierwokupu. W tej ostatniej kwestii w szczególności ustalić należy, czy spółka nie jest właścicielem lub użytkownikiem wieczystym nieruchomości rolnych. Zgodnie bowiem z przepisami ustawy o kształtowaniu ustroju rolnego, jeżeli spółka kapitałowa posiada tytuł prawny do gruntu rolnego, Krajowemu Ośrodkowi Wsparcia Rolnictwa, działającemu na rzecz Skarbu Państwa, przysługuje prawo pierwokupu jej udziałów lub akcji. Zagadnienie to jest tym bardziej istotne, iż zawarcie umowy sprzedaży z pominięciem prawa pierwokupu, które z mocy ustawy przysługuje Skarbowi Państwa lub jednostce samorządu terytorialnego pociąga za sobą nieważność czynności prawnej.
Na czym polega transakcja typu asset deal?
Przedmiotem transakcji typu asset deal jest przejęcie określonego zespołu składników majątkowych, które są związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. Taki zespół składników majątkowych może tworzyć przedsiębiorstwo lub jego zorganizowaną część (tj. zespół składników niematerialnych i materialnych, które z uwagi na istniejące powiązania organizacyjne, funkcjonalne oraz finansowe stanowi pewną całość przeznaczoną do prowadzenia działalności gospodarczej). Transakcja ta może też obejmować grupę aktywów, która z uwagi na brak określonego poziomu powiązań nie stanowi przedsiębiorstwa.
Ważny fragment
Należy przy tym wskazać, iż ustalenie, czy przedmiot transakcji stanowi przedsiębiorstwo (jego zorganizowaną część) czy też nie, ma szczególne znaczenie w sferze odpowiedzialności stron transakcji. Należy bowiem wskazać, że – co do zasady – nabywca przedsiębiorstwa jest odpowiedzialny solidarnie ze zbywcą za jego zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa (według stanu z chwili nabycia), chyba że w chwili nabycia nie wiedział o tych zobowiązaniach, mimo zachowania należytej staranności.
Należy zatem spodziewać się, iż poza badaniem due diligence nabywca będzie nalegał na złożenie przez sprzedającego stosownych oświadczeń i zapewnień w umowie inwestycyjnej, które dotyczyć będą zobowiązań związanych z przedsiębiorstwem lub jego zorganizowaną częścią. Istotne jest też właściwe ukształtowanie zasad odpowiedzialności stron transakcji w ramach umowy sprzedaży. Odnosząc się do kwestii zobowiązań publicznoprawnych odpowiedzialność nabywcy przedsiębiorstwa (lub jego zorganizowanej części) jest wyłączona, jeżeli dane zobowiązanie nie zostało wskazane w zaświadczeniu o zaległościach podatkowych wydanym przez właściwy organ podatkowy co najmniej na 30 dni przed transakcją. Sprzedający powinien zatem pozyskać oraz przestawić Inwestorowi takowe zaświadczenie w ramach działań poprzedzających finalizacje transakcji.
Ważny fragment
Ustalenie, czy przedmiot transakcji stanowi przedsiębiorstwo (jego zorganizowaną część) ma znaczenie także w sferze podatkowej. Należy bowiem wskazać, iż transakcja, której przedmiot stanowi właśnie przedsiębiorstwo (lub jego zorganizowaną część) nie podlega opodatkowaniu podatkiem VAT. Sprzedaż tego rodzaju będzie natomiast wiązać się z obowiązkiem zapłaty przez kupującego podatku PCC, którego aktualna stawka wynosi 1% wartości przedsiębiorstwa.
Transakcja typu asset deal – prawa i obowiązki nabywcy
Jak wskazano powyżej, w wyniku transakcji typu asset deal inwestor nabywa własność określonej grupy aktywów, tym samym dochodzi do formalnej zmiany podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą w oparciu o owe składniki majątkowe. Okoliczność ta niesie za sobą określone konsekwencje. Należy bowiem wskazać, iż w wyniku transakcji typu asset deal – co do zasady – nie dochodzi do tzw. Uniwersalnej sukcesji w obszarze cywilnoprawnym i administracyjnoprawnym. Innymi słowy w wyniku transakcji, nabywca nie wstąpi z mocy prawa w ogół praw i obowiązków przysługujących zbywcy z umów zawartych z kontrahentami nabywanego przedsiębiorstwa, jak również z decyzji administracyjnych, których adresatem pozostaje sprzedający (w tym przypadku zdarzają się jednak wyjątki). Zakres praw i obowiązków z umów i decyzji, który ma zostać przeniesiony na nabywcę w wyniku transakcji powinien zostać zidentyfikowany w trakcie badania due diligence przedmiotu transakcji, a pozyskanie zgód odpowiednich podmiotów na przeniesienie owych praw i obowiązków na nabywcę powinno stanowić warunek zawieszający wykonanie umowy sprzedaży.
Nieco inaczej przedstawia się sytuacja w odniesieniu do pracowników sprzedającego. Jeżeli transakcja typu asset deal obejmuje zakład pracy, nabywca staje się z mocy prawa stroną w dotychczasowych stosunkach pracy z pracownikami owego zakładu. Należy przy tym wskazać, że – co do zasady – za zobowiązania wynikające ze stosunku pracy, powstałe przed przejściem części zakładu pracy na innego pracodawcę, dotychczasowy i nowy pracodawca odpowiadają solidarnie. Zarówno inwestor, jak i zbywca powinni poinformować pracowników o planowanym przejściu zakładu pracy, jego przyczynach, prawnych, ekonomicznych oraz socjalnych skutkach dla pracowników, a także zamierzonych działaniach dotyczących warunków zatrudnienia.
Ważny fragment
Należy także wskazać, iż w terminie 2 miesięcy od dnia przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę, pracownik może bez wypowiedzenia, za siedmiodniowym uprzedzeniem, rozwiązać stosunek pracy. Rozwiązanie stosunku pracy w tym trybie powoduje dla pracownika skutki, jakie przepisy prawa pracy wiążą z rozwiązaniem stosunku pracy przez pracodawcę za wypowiedzeniem.
Jaką struktura transakcji sprzedaży jest najbardziej korzystna?
Na tak postawione pytanie nie ma jednoznacznej odpowiedzi. Każda transakcja jest indywidualnym procesem mającym swoją własną specyfikę. Struktura transakcji powinna zatem stanowić odpowiedź na oczekiwania stron i być dostosowana do ich celów i zamierzeń biznesowych. Transakcje typu share deal umożliwiają przejęcie całości biznesu, zasadniczo bez konieczności aneksowania umów z kontrahentami i pozyskiwania nowych decyzji administracyjnych. Tym samym, jeżeli działalność gospodarcza spółki opiera się na takowych kontraktach lub pozwoleniach administracyjno-prawnych, a ich modyfikacja lub pozyskanie nowych decyzji jest obarczone ryzykiem, transakcja typu share deal zwykle będzie lepszym wyborem. Ponadto, w ramach tego rodzaju transakcji możliwe jest oddanie kontroli wyłącznie nad częścią biznesu (poprzez sprzedaż wyłącznie części udziałów), co czyni tę strukturę odpowiednią dla transakcji, których głównym celem jest pozyskanie partnera lub inwestora w celu utworzenia wspólnego przedsięwzięcia biznesowego.
Oparcie transakcji o sprzedaż aktywów jest z pewnością odpowiednim rozwiązaniem w sytuacji, w której zbywca zamierza spieniężyć wyłącznie część prowadzonego biznesu, nie tracąc przy tym kontroli nad firmą, w ramach której zamierza kontynuować inne przedsięwzięcia. Struktura ta może być również rozważana w przypadku, w którym przedsiębiorstwo prowadzone jest w ramach indywidualnej działalności gospodarczej lub w formie prawnej, w ramach której nie istnieją udziały lub akcje, jak również w przypadku, w którym z uwagi na historię spółki lub jej stan zobowiązań, nabywca nie jest zainteresowany przejęciem w niej udziałów. Należy też wskazać, że transakcja typu asset deal, która obejmuje przedsiębiorstwo (lub jego zorganizowaną część) może być stosunkowo korzystana z punktu widzenia nabywcy, który po dokonaniu akwizycji będzie mógł dokonywać odpisów amortyzacyjnych od tzw. „wartości firmy” (tj. różnicy między ceną nabycia a wartością godziwą przejętych aktywów netto).
Wybór pomiędzy strukturą transakcji opartą o sprzedaż udziałów (share deal), a strukturą opartą o sprzedaż aktywów (asset deal) powinien zatem być poprzedzony właściwą identyfikacją potrzeb oraz oczekiwań stron transakcji. Przed przystąpieniem do negocjacji dokumentacji transakcyjnej warto spisać poczynione w tym zakresie ustalenia w formie listu intencyjnego, obejmującego deklaracje stron, co do przyjętej struktury transakcji i kierunku dalszych negocjacji. Doradcy Grant Thornton posiadają doświadczenie i wiedzę, wypracowaną w praktyce, podczas realizacji szeregu transakcji. Nasi eksperci zapewniają kompleksowe wsparcie, w tym także w wypracowaniu właściwej drogi prowadzącej do sprzedaży firmy, dostosowanej do okoliczności danej transakcji.
AUTOR: Marek Hoffmann-Pawlak, Senior Associate, Radca prawny, Zespół Kancelarii Prawnej Grant Thornton
O czym pamiętać przy sprzedaży biznesu? Czytaj więcej:
- Etapy sprzedaży biznesu – co powinien wiedzieć sprzedający?
- Nowe trendy w umowach inwestycyjnych – na co warto zwrócić uwagę przy sprzedaży biznesu
- Jaką strukturę transakcji wybrać przy sprzedaży biznesu? Share deal a asset deal
- Przygotuj się do sprzedaży firmy – czym jest list intencyjny (term-sheet)?
- 5 istotnych ryzyk prawnych przy sprzedaży biznesu – jak ich uniknąć?
