Schematy podatkowe – kto musi mieć procedurę MDR?

W piątym artykule z cyklu „12 Przykazań Procedur Podatkowych” omawiamy zagadnienie wdrożenia i stosowania wewnętrznej procedury MDR oraz sankcji za niedopełnienie tego obowiązku.

Procedura MDR – obowiązkowa dla promotorów

Obowiązki, o których traktuje ta publikacja, znajdują swoje źródło w art. 86l Ordynacji podatkowej. Stanowi on, że osoby prawne oraz jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej

• • będące promotorami,
  • zatrudniające promotorów lub
  • faktycznie wypłacające im wynagrodzenie,

których przychody lub koszty, w rozumieniu przepisów o rachunkowości, ustalone na podstawie prowadzonych ksiąg rachunkowych, przekroczyły w roku poprzedzającym rok obrotowy równowartość 8 mln PLN, mają obowiązek wprowadzić i stosować wewnętrzną procedurę w zakresie przeciwdziałania niewywiązywaniu się z obowiązku przekazywania informacji o schematach podatkowych (dalej jako Procedura MDR).

Przepis ten w praktyce zawężono w objaśnieniach Ministerstwa Finansów z 31 stycznia 2019 r. (Objaśnienia). Stwierdzono w nich, że nie są zobowiązani do posiadania Procedury MDR Korzystający zatrudniający doradców (w tym doradców podatkowych / radców prawnych) na umowach o pracę, a także nabywające od podmiotów trzecich usługi doradztwa podatkowego. Wyjaśniono, że „obowiązek posiadania procedury wewnętrznej znajdzie natomiast zastosowanie w przypadku podmiotu, który zatrudnia osobę fizyczną (np. dyrektora finansowego) i wypłaca jej wynagrodzenie, a osoba ta działa w charakterze promotora w stosunku do innych podmiotów np. z grupy kapitałowej […] fakt zapłaty przez korzystającego za usługę doradztwa podatkowego nie generuje obowiązku posiadania procedury wewnętrznej, jeżeli efekty tego doradztwa są wykorzystywane wyłącznie w jego działalności (a nie np. udostępniane również innym podmiotom np. z grupy kapitałowej)”.

Lektura obowiązującego przepisu oraz Objaśnień prowadzi do wniosku, że:

Procedura MDR: Kim jest promotor i jakie jest ryzyko z tym związane

Definicję Promotora, którą już przywołaliśmy w artykule Schematy podatkowe – obowiązki Promotora, Korzystającego i Wspomagającego, charakteryzuje to, że każdy podmiot może nim „zostać” nie mając takiego zamiaru. Analizując przepisy MDR pod kątem ich celu można uzasadnić stanowisko, że promotorami są tylko podmioty świadczące usługi doradcze.

Definicja Promotora została jednak napisana w ten sposób, że nawet jednokrotne udostępnienie uzgodnienia stanowiącego schemat powoduje, że podmiot to czyniący staje się Promotorem. W efekcie bardzo łatwo „uzyskać” ten status niezamierzenie. przekazując propozycję nawet nie analizowaną pod kątem skutków podatkowych. Przykładowo, Promotorem może zostać spółka proponująca udziałowcowi wypłatę dywidendy w formie, która po przeanalizowaniu skutków podatkowych okaże się „podatkowo” korzystna na tyle, że wyczerpie znamiona schematu. Stanie się Promotorem już w momencie przekazania takiej propozycji lub koncepcji (nastąpi udostępnienie uzgodnienia). Zgodnie z przepisami MDR już w tym momencie powinna nie tylko mieć, ale „wprowadzić i stosować” Procedurę MDR. Nie jest bowiem przewidziany żaden okres, w którym podmiot, który „nagle” stał się Promotorem, ma czas na dostosowanie się do sytuacji. Również Objaśnienia nie przewidują takiego terminu.

Z dosłownego brzmienia przepisów wynika więc, że już w momencie „stania się” Promotorem taki podmiot musi procedurę mieć, wprowadzić i stosować. Jeżeli tego nie uczyni, podlega karze pieniężnej. Zgodnie z art. 86m Ordynacji podatkowej nakłada ją Szef Krajowej Administracji Skarbowej, w drodze decyzji, w wysokości nie większej niż 2 mln PLN. W przypadku jednak stwierdzenia prawomocnym wyrokiem sądu niewywiązania się z obowiązków nałożonych przepisami MDR (raportowania), może zostać nałożona kara w wysokości do 10 mln PLN.

Czytaj także: Jakie jeszcze zmiany w MDR szykują się w 2023?