Fuzje i przejęcia skrępowane Tarczą 4.0 – ograniczenie możliwości przejmowania polskich spółek

Dotychczas chronieni byli nieliczni

Wprowadzone przepisy stanowią nowelizację, obowiązującej od 2015 r., ustawy o ochronie niektórych inwestycji. Ustawa ta przewiduje uprawnienie odpowiedniego ministra do zablokowania transakcji, której skutkiem byłoby uzyskanie przez inwestora określonego wpływu na funkcjonowanie jednej ze spółek strategicznych z perspektywy bezpieczeństwa państwa. Co istotne, dotychczas lista tego rodzaju podmiotów stanowiła zamknięty katalog, obejmujący 9 spółek, głównie z kapitałem Skarbu Państwa, funkcjonujących w szczególności w sektorze energetycznym i telekomunikacyjnym (m.in. Grupa Azoty S.A., KGHM Polska Miedź S.A., PKN ORLEN S.A. czy TK Telekom Sp. z o. o.). Związana z COVID-19 nowelizacja zawiera regulację o szerszym zakresie zastosowania, a w konsekwencji bardziej ograniczającą transakcje fuzji i przejęć, w szczególności sprzedaży udziałów i akcji.

UOKiK tamą przed strumieniem dolarów, rubli i juanów

W związku z majaczącym na europejskim horyzoncie kryzysem gospodarczym kolejne rządy państw UE dostrzegają ryzyko przejmowania spółek głównie przez podmioty z kapitałem chińskim i rosyjskim. Przedstawiciele polskiego rządu nie ukrywają, że wola wprowadzenia państwowej kontroli nad inwestycjami zagranicznymi w rodzime spółki podyktowana jest właśnie tego rodzaju obawami. I tak, zgodnie z treścią omawianej ustawy cel kontroli inwestycji sprowadza się do ochrony porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego. Cel ten ustawodawca zamierza osiągnąć poprzez zdefiniowanie katalogu podmiotów objętych ochroną oraz określenie typów transakcji, do których znajdują zastosowanie dodatkowe ograniczenia w postaci

Pojemny katalog podmiotów mających podlegać ochronie

Zgodnie z wprowadzoną nowelizacją podmiotem chronionym jest przedsiębiorca z siedzibą w Polsce, który spełnia chociażby jeden z wymienionych warunków:

1. posiada status spółki publicznej (tj. spółki akcyjnej, której choćby jedna akcja została dopuszczona do obrotu na rynku regulowanym, w szczególności w ramach giełdy papierów wartościowych) bez względu na to, jaki rodzaj działalności gospodarczej spółka ta prowadzi,
2. posiada mienie wchodzące w skład wykazu obiektów, instalacji i urządzeń stanowiących tzw. infrastrukturę krytyczną zgodnie z ustawą o zarządzaniu kryzysowym (wykaz infrastruktury krytycznej jest niejawny, a o uwzględnieniu danego obiektu w wykazie informuje się jego właściciela lub posiadacza),
3. świadczy usługi IT w zakresie opracowywania lub modyfikowania oprogramowania służącego m.in. do obsługi sieci energetycznych, systemów płatniczych, świadczenia usług ubezpieczeniowych, farmaceutycznych, transportowych czy gromadzenia lub przetwarzania danych,
4. prowadzi działalność związaną m.in. z sektorem energetycznym, ciepłowniczym, transportowym, telekomunikacyjnym lub z wyrobami medycznymi, farmaceutycznymi czy przetwórstwem produktów spożywczych.

Jakie transakcje zostały ograniczone?

Ustawa przewiduje kontrolę transakcji skutkujących uzyskaniem znaczącego uczestnictwa w podmiocie objętym ochroną lub nabyciem dominacji nad takim podmiotem przez podmiot, który:

1. w przypadku osób fizycznych – nie posiada obywatelstwa państwa członkowskiego UE, państwa należącego do Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju lub państwa będącego stroną umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym,
2. w przypadku podmiotów innych niż osoby fizyczne – nie posiada siedziby na terytorium państwa członkowskiego UE, państwa należącego do Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju lub państwa będącego stroną umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym lub nie posiadał jej od co najmniej dwóch lat od dnia poprzedzającego zgłoszenie planowanej transakcji.

Przywołane wyżej pojęcie znaczącego uczestnictwa w danym podmiocie oznacza sytuację umożliwiającą wywieranie wpływu na działalność podmiotu poprzez w szczególności:

1. w przypadku spółek kapitałowych – posiadanie udziałów lub akcji reprezentujących co najmniej 20% ogólnej liczby głosów na zgromadzeniu wspólników lub walnym zgromadzeniu akcjonariuszy danej spółki,
2. w przypadku spółek osobowych – posiadanie udziału kapitałowego w spółce o wartości wynoszącej co najmniej 20% wartości wszystkich wkładów wniesionych do danej spółki,
3. niezależnie od rodzaju podmiotu – posiadanie udziału w jego zyskach wynoszącego co najmniej 20%.

Przez nabycie dominacji nad podmiotem chronionym rozumie się natomiast uzyskanie zdolności do decydowania o kierunkach jego działalności w szczególności poprzez transakcję nabycia udziałów lub akcji albo zawarcie umowy przewidującej zarządzanie tym podmiotem lub przekazywanie wypracowanego przez niego zysku na rzecz podmiotu dominującego. Do uzyskania dominacji nad podmiotem chronionym może zatem dojść zarówno poprzez realizację klasycznej transakcji w sferze fuzji i przejęć (M&A), jak i zawarcie innej umowy, która faktycznie przekazuje danemu podmiotowi kontrolę nad podmiotem chronionym.

Należy zwrócić uwagę, że nowa regulacja obejmuje również nabycie lub wydzierżawienie przedsiębiorstwa podmiotu chronionego lub jego zorganizowanej części oraz tzw. pośrednie sposoby uzyskania znaczącego uczestnictwa lub dominacji w stosunku do podmiotu chronionego. Wśród nich wymienić należy w szczególności zawarcie umowy przekazującej uprawnienia do wykonywania praw związanych z uczestnictwem w podmiocie chronionym (np. umowy użytkowania lub zastawu udziałów lub akcji) oraz dokonanie transakcji za pośrednictwem podmiotów zależnych.

Obowiązek zawiadomienia o zamiarze przeprowadzenia transakcji – postępowanie przed Prezesem UOKiK

Przeprowadzenie transakcji w warunkach objętych omawianą regulacją wymaga uprzedniego zawiadomienia Prezesa UOKiK o planowanym zamierzeniu inwestycyjnym. Obowiązek ten ciąży, co do zasady, na inwestorze zagranicznym zamierzającym uzyskać określony w przepisach wpływ na podmiot chroniony.

W przypadku, gdy transakcja ma zostać zrealizowana w ramach jednej umowy, zawiadomienia powinno dokonać się przed zawarciem kontraktu rodzącego zobowiązanie do nabycia jednostek uczestnictwa w podmiocie chronionym. Jeśli, co w praktyce zdarza się znacznie częściej, transakcja objęta ograniczeniami dokonywana jest w ramach więcej niż jednej umowy – np. umowy przedwstępnej i umowy przyrzeczonej – zawiadomienia należy dokonać przed zawarciem ostatniej z tych umów.

Złożenie przywołanego wyżej zawiadomienia powoduje wszczęcie postępowania administracyjnego, składającego się z dwóch faz:

1. wstępnego postępowania sprawdzającego, służącego do podzielenia spraw na niewymagające dalszych czynności kontrolnych i sprawy wymagające ich podjęcia,
2. właściwego postępowania kontrolnego, które prowadzone jest w zależności od wyniku postępowania wstępnego.

Zgodnie z treścią ustawy, postępowanie kontrolne ma być przeprowadzane w szczególności w sytuacji, gdy organ uzna, że istnieją przesłanki uzasadniające dalsze badanie zamiaru inwestycyjnego z punktu widzenia bezpieczeństwa publicznego lub porządku publicznego. Postępowanie to powinno zakończyć się nie później niż w terminie 120 dni od jego wszczęcia. Omawiana regulacja stanowi, że organ kontroli ma sprzeciwić się przeprowadzeniu danej transakcji związanej z uzyskaniem określonego poziomu uczestnictwa w podmiocie chronionym w szczególności w przypadku, gdy istnieje przynajmniej potencjalne zagrożenie dla porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego w Polsce lub transakcja ta może mieć negatywny wpływ na projekty i programy leżące w interesie Unii Europejskiej.

Surowe konsekwencje naruszenia regulacji antyprzejęciowej

Przeprowadzenie transakcji objętej zakresem zastosowania omawianej ustawy bez złożenia wymaganego zawiadomienia do Prezesa UOKiK albo pomimo wydania przez organ kontrolny decyzji sprzeciwiającej się jej przeprowadzeniu będzie nieważne. Oznacza to, że czynność prawna, poprzez którą przeprowadzona miała być transakcja (np. umowa sprzedaży udziałów) nie wywoła skutków prawnych, czyli w świetle prawa traktowana będzie jako niedokonana.

Zgodnie z treścią nowelizacji, uzyskanie określonego w ustawie uczestnictwa w podmiocie chronionym bez złożenia wymaganego zawiadomienia zagrożone jest karą grzywny do 50 milionów złotych, karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do 5 lat, albo oboma tymi karami łącznie. Odpowiedzialność karna w tym zakresie ciążyć ma na inwestorze – zarówno osobie fizycznej, będącej stroną danej transakcji, jak i osobie fizycznej działającej w imieniu lub interesie strony, będącej osobą prawną lub jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej.

Kontrowersje i wątpliwości

Wprowadzone przepisy mogą wiązać się z szeregiem wątpliwości zarówno co do tego, czy określony w nich zakres ingerencji państwa w sektor prywatny jest zgodny z Konstytucją i prawem unijnym, jak i dotyczących wpływu nowelizacji na rynek fuzji i przejęć (M&A) w Polsce.

Przede wszystkim niepokój może budzić brak precyzyjnego sformułowania przesłanek uprawniających organ kontrolny do wydania decyzji sprzeciwiającej się przeprowadzeniu określonej inwestycji. Posłużenie się przez ustawodawcę w tym kontekście tak ogólnymi pojęciami jak ochrona porządku, bezpieczeństwa czy zdrowia publicznego rodzi ryzyko dużego stopnia arbitralności organu w blokowaniu wybranych transakcji. Co więcej, zgodnie z treścią nowelizacji, do sprzeciwienia się przeprowadzeniu inwestycji wystarczy jedynie „potencjalne zagrożenie” któregokolwiek z tych dóbr.

Omawiana regulacja wymienia niemal 30 rodzajów działalności gospodarczej, których prowadzenie, przy spełnieniu – stosunkowo niskiego – progu przychodowego, kwalifikuje określonego przedsiębiorcę jako podmiot chroniony. Tak pojemne sformułowanie kryteriów stosowania nowych przepisów może z kolei oznaczać stosunkowo dużą liczbę prowadzonych postępowań.

W niepewnych czasach takie utrudnienie może dodatkowo zniechęcać część inwestorów do akwizycji.

Utrudnienie działania w warunkach rynkowych zapewne zmniejszy zainteresowanie części zagranicznych inwestorów polskim rynkiem, który przez ostatnie lata pozostawał dla nich bardzo atrakcyjny. Napływ kapitału zagranicznego – zwłaszcza w czasie kryzysu – może jednak okazać się dla polskich firm sposobem na przetrwanie trudnej sytuacji gospodarczej lub wykorzystanie pojawiających się szans. Z tego względu jako bardzo istotną i korzystną należy ocenić zawnioskowaną przez Senat i przyjętą przez Sejm poprawkę do nowelizacji, zgodnie z którą rozszerzono katalog państw, wyłączonych spod reżimu ustawy. Dzięki niej omawiane ograniczenia transakcyjne nie obejmują inwestorów m.in. z Wielkiej Brytanii i Stanów Zjednoczonych, których udział w polskim rynku M&A jest aktualnie znaczący. Transakcje z podmiotami z tych krajów wiążą się często dla polskich firm z transferem technologii oraz know-how, które pozwalają rozwijać przedsiębiorstwa i modernizować ich funkcjonowanie. Utrudnienie brytyjskim i amerykańskim inwestorom dostępu do polskiego rynku mogłoby okazać się bardzo istotnym błędem.

AUTOR: Jędrzej Kucharski, Kancelaria Prawna Grant Thornton Legal